浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

2022浙01民终5227号

上诉人信息

上诉人（原审原告）：杭州运佳装饰材料有限公司，住所地浙江省杭州市临安区板桥镇灵溪村。

法定代表人：张海林，执行董事

委托诉讼代理人：董正根，浙江天晟律师事务所律师

被上诉人信息

被上诉人（原审被告）：杭州领科新材料有限公司（原名杭州戴森新材料有限公司），住所地浙江省杭州市临安区於潜镇逸逸工业平台二期南侧。

法定代表人：曹洪钦，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：冯燕青，北京中伦文德（杭州）律师事务所律师。

上诉人诉求

上诉人杭州运佳装饰材料有限公司（以下简称运佳公司）因与被上诉人杭州领科新材料有限公司（以下简称领科公司）不正当竟争纠纷一案，不服杭州铁路运输法院(2021)浙8601民初2159号民事判决，向本院提起上诉本院于2022年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

运佳公司上诉请求：1.撤销(2021)浙8601民初2159号民事判决并改判支持一审中上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、 二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定 "CDW854"型号及该型号中的 "CD"不是有一定影响力的标识性内容，系认定事实错误。"CDW854"系上诉人专属的美术登记作品的作品型号，其中" CD"来源于上诉人的注册商标主要组成部分，"W854"均系上诉人区分产品型号的序列。上诉人所有进入市场销售产品均载有"CDxx"字样，"CDW854"及"CD"具有特定含义，是上诉人专属的型号； 2.一审法院对案涉彩膜不具有一定影响力的认定错误，上诉人已经提交了公司的知名度材料，基于上诉人本身是生产彩膜的公司，且案涉彩膜巳经作为美术作品登记，一审认定未指向案涉彩膜与运佳公司之间 的联系显属错误； 3. 一审法院认定其无法确认被诉侵权商品是否来源于被上诉人被扣押的货物，无法对二者是否构成近似进行对比，由上诉人承担举证不足的法律后果，系举证责任分配错误。 被上诉人在本案一审中巳承认被扣押在上诉人处的产品系其生产，且被上诉人在另案中巳认可该扣押在上诉人处的彩膜系被上诉人生产 。 对于是否构成近似进行对比，在被上诉人已经自认被扣押产品冠以 "CDW854" 字样的情况下，图案是否相同，被上诉人以上诉人举证来证明为由拒绝回答，这足以认定上诉人主张的案涉彩膜图案与被上诉人被扣押的彩膜图案相同或相似，上诉人巳完成了举证责任； 4. 根据《最高人民法院关于适用（中华人民 共和国反不正当竟争法〉若于问题的解释》第十四条第一款 “经营者销售带有违反不正当竟争法第六条规定的标识的商品，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张构成反不正当竟争法第六条规定的情形的，人民法院应予支持”的规定。

被上诉人已经自认被扣押产品冠以"CDW854"字样，而"CDW854" 字样系上诉人美术作品的作品型号，明显与上诉人存在特定的联系，故一审法院认定错误。

被上诉人辩称

领科公司辩称，不管是运佳公司的型号也好，还是"CD W854"也好，都不构成具有一定影响力的内容。而且被上诉人在销售给客户的送货单上，明确标注了自己的企业名称，客观上没有任何试图混淆自己和上诉人的行为，第三方客户也很清楚产品的提供者是被上诉人。因此：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人不存在混淆行为，也不存在反不正当竟争法规定的行为。

运佳公司向一审法院起诉请求：1. 领科公司赔偿运佳公司损失490900.5元；2. 领科公司承担制止侵权行为所支付的合理开支25500元；3. 案件诉讼费由领科公司承担。

一审法院认定事实如下：

领科公司成立于2016年9月27日，原名杭州戴森新材料有限公司（以下简称戴森公司），注册资本1000万元，经营范围包括销售纳米材料、装饰材料及生产PVC装饰膜等，于2022年3 月8日经核准变更为现名称。

运佳公司与领科公司（当时名称为戴森公司）就涉案彩膜著作权侵权纠纷向一审法院提起诉讼，案号为(2021)浙8601民初565号。一审认为涉案彩膜不构成美术作品且在案证据不能证明运佳公司向法庭提交的彩膜系源自领科公司被扣押的产品，即不能证明被诉侵权商品来源，故判决驳回运佳公司全部诉讼请求。运佳公司不服一审判决提出上诉，二审判决维持原判。

运佳公司于2018年11月30日被授予高新技术企业证书，“于2019年8月16日被授予杭州市企业高新技术研发中心（工业类）证书。

国作登字-2020-F-00017025作品登记书载明，作品名称：CDW854-桉木PVC地板彩膜；作品类别：美术作品；作者：运佳公司；著作权人：运佳公司；创作完成日期：2017年6月25日； 首次发表日期：2017年6月25日。

运佳公司注册第27701402号"Yo "商标，该商标核定使用商品为第27类墙纸，商标有效期自2019年3月7日至2029年3月6日。

2017年12月至2018年3月，运佳公司向浙江巨美家科技有限公司（以下简称巨美家公司）销售含型号为CDW854的地板彩膜商品。

2019年，领科公司向巨美家公司发送一批PVC地板彩膜。领科公司于(2021)浙8601民初565号案件审理过程中确认有一批其出售给巨美家公司的货品被运佳公司扣留。

运佳公司主张被诉侵权商品与(2021)浙8601民初565号案件中提交的商品一致。在（2021）浙8601民初565号案件中，运佳公司提交的被诉侵权彩膜为一张木纹图案的样张，其上注有手写的“戴森仿”字样，边框部分有小型的颜色格，无产品型号、样式、生产商等具体信息。

运佳公司与浙江天晟律师事务所签订委托代理合同约定律师费25500元，增值税专用发票显示律师费为25500元。

一审法院认为，《反不正当竟争法》第六条规定“经营者不实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装溃等相同或者近似的标识；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。＂

案件焦点

运佳公司主张领科公司盗用运佳公司设计图案生产销售同类产品的行为构成《反不正当竟争法》第六条第一项之混淆行为。反不正当竞争法意义上的装溃保护的是装溃上承载的其能够识别商品或服务来源的功能，其权益的来源应当是经营者长期使用和经营，使得装潢与经营者产生特定联系。同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第四条规定：具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竟争法第六条规定的有一定影响的标识，人民法院认定反不正当竟争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度考虑和地域范围，标识受保护的情况等因素。根据上述规定可知，认定一定影响力的商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为一定影响力商品装溃受保护的情况等因素，并结合是否具有区别商品来源的显著特征进行综合判断。一方面，涉案彩膜图案为仿真木纹图案，与真实木纹视觉效果类似，作为装溃图案使用在木板中，不具有区别商品来源的显著特征；另一方面，根据在案证据显示，运佳公司作为销售方向巨美家公司销售涉案彩膜商品共三次，时间为2018年前后，从销售范围、销售时间及销售对象来看，难谓能够认定涉案彩膜为有一定影响力的商品的装潢，虽运佳公司提交证据证明其公司知名度，但其未指向涉案彩膜与运佳公司间的联系故运佳公司的该项诉讼主张不予支持。

运佳公司还认为领科公司在被扣押商品上使用"CDW854"字样及将被诉侵权产品销售给运佳公司长期合作客户构成《反不正当竞争法》第六条第四项之其他混淆行为。《反不正当竞争法》第六条第四项系混淆行为的兜底性规定，对于法条兜底性规定的适用，不能脱离该法条的立法目的无限扩大。法条兜底性规定的适用应符合该法条的概括性规定，限制适用于与其已列举禁止行为同质化行为的范围之内。《反不正当竟争法》第六条所保护的对象系他人有一定影响的具有识别商品来源功能的标识性内容，其所规制的行为为混淆商品来源的不正当行为。

二审杭州市中级人民法院审理过程

其一，运佳公司认为领科公司销售商品给其长期合作的客户构成不正当竟争与本案所规制的不正当竟争行为表现不符，同时运佳公司应当举证证明巨美家公司与其存在长期合作关系。退一步而言，即使运佳公司能够证明巨美家公司与其存在长期合作关系，但市场竟争本身属于动态的竞争，公平、有序的客户关系争夺并不为法律所禁止，运佳公司主张领科公司抢夺客户构成不正当竟争，其应当结合其他经营者存在的不当行为并结合《反不正当竟争法》具体规制情形予以主张。

其二，运佳公司主张"CDW854"型号为其专有属性的字样，且是结合商标识别部分进行使用。如前所述，结合运佳公司在本案提交的销售时间、地域、对象等情况，无法证明该型号为有一定影响力的标识性内容；其次，运佳公司虽主张该型号中包含其商标中的"CD", 但其本身为简单的英文字符，用于型号标注，在未经过长期经营和使用并获得影响力的情形下，不能显著区别 于其他商品类型或名称，运佳公司现有证据无法证明该商品型号与运佳公司间具有稳定的、一一对应的联系，故对运佳公司就涉案彩膜"CDW854"型号为其专属型号的主张不予支持。

同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提交证据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”运佳公司主张领科公司生产与涉案彩膜同类商品、标注同样型号并销售给巨美家公司的行为构成混淆型不正当竟争，其应当举证证明被诉侵权彩膜为领科公司生产的彩膜且与涉案彩膜相同或近似从而导致相关公众混淆。但根据运佳公司提交的被诉侵权商品，该商品中仅有手写的戴森仿字样，无具体型号、样式、生产商等其他能够直接、具体指向该被诉侵权彩膜与领科公司相关联的信息，无法确认被诉侵权商品是否来源于领科公司被扣押的货物，亦无法对二者是否构成近似进行比对，运佳公司应承担举证不足的法律后果。

综上，运佳公司主张领科公司的行为构成不正当竟争应当赔偿经济损失及合理费用的主张无法律依据，依照《中华人民共和国反不正当竟争法》第六条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国反不正当竟争法〉若于问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，第九十条第二款之规定，一审法院判决：驳回运佳公司全部诉讼请求。案件受理费人民币8964元，由运佳公司负担。

本院二审期间， 领科公司未向本院提交证据， 运佳公司围绕上诉请求向本院提交了证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于运佳公司提交的戴森公司起诉运佳公司的民事起诉状、证据目录、 律师函、 邮寄面单及产品送货单， 本院对三性予以确认。对于运佳瓜司提交的声明， 该份证据材料仅加盖了 “黄山运佳装饰材料有限公司” 及运佳公司的印章， 未有公司负责人及制作该份材料的人员签名或者盖章， 不符合法律规定的证据形式，且无其他证据予以佐证， 故不予采信。

本院二审认定的事实与 一审法院查明的事实一致。

本院认为， 判断领科公司是否实施了《中华人民共和国反不正当竟争法》第六条第一项、 第四项规定的混淆行为， 首先要判断运佳公司主张的运用于涉案彩膜的木纹图案和型号 "CDW854" 是否为 “有一定影响的” 标识。 《最高人民法院关于适用 （中华人民共和国反不正当竟争法〉若于问题的解释》第四条规定：具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识， 人民法院可以认定为反不正当竟争法第六条规定的“有一定影响的＂标识。 人民法院认定反不正当竟争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度， 商品销售的时间、 区域、 数额和对象， 宣传的持续时间、 程度和地域范围， 标识受保护的情况等因素。 由此可知， 判断是否构成

“有一定影响的标识，关键在于判断在相关公众中，该标识是否巳经具备了一定的知名度以及该标识与其权益主张者之间是否巳经产生稳定联系。

对于涉案彩膜图案及型号的知名度而言，公司的知名度固然对其具有积极作用，但是在运佳公司生产的地板彩膜使用多种不同图案及产品型号的情况下，公司的知名度并不完全等同于涉案彩膜图案及型号的知名度，仍需综合涉案彩膜商品的销售情况、宣传情况以及受保护情况等因素进行认定现运佳公司向法院提交的证据仅能证明运佳公司的知名度及其在2018年前后向巨美家公司销售涉案彩膜商品的情况，并不足以体现涉案彩膜图案及型号已经具有一定的市场知名度。

此外，涉案彩膜的木纹图案系通过对原始木纹样式素材进行调整、处理等操作，最终形成力图展现自然木纹效果的图案，其与自然界原有木纹图案形态的视觉效果类似，本身并不具有显著性运佳公司主张"CDW854"中的"CD"来源于其注册商标的主要组成部分，"W" "8 5 4"为区分产品型号的序列，但一般而言商品型号主要是对商品起到分类作用，并不具有让相关公众识别商品来源的功能。从字符特征上看，"CDW854"作为英文字母和阿拉伯数字的简单组合，其本身并不具有显著性，在"CD"与"W" 连用且没有突出使用的情况下，亦无法将其直接与运佳公司的注册商标联系在一起。现运佳公司未能举证证明涉案彩膜图案及型号经过其长期使用而具有了商品来源的识别意义，难以认定相关公众在接触到涉案彩膜图案及型号时会将其与运佳公司形成稳定联系。

判决结果

因此，涉案彩膜的木纹图案及型号“CDW854”:并未构成“有一定影响的标识，领科公司在本案中是否实施了混淆行为，已无判断的必要，故本院不再予以评述”。一审法院对运佳公司主张的不正当竟争行为不予支持，并无不当。

综上，运佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8964元，由上诉人杭州运佳装饰材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长     李涛

审判员     牟丹

审判员     施国强

二〇二二年八月十八日

本件与原本核对无异

书记员  吴婷婷